بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله, وبعد:

إنه من المقرر في الفقه الإسلامي أن ضمان الشيء لا يجب إلا إذا توافر فيه معنى التضمين, والتضمين لا يتحقق إلا بتوافر ركنين هما: التعدي والضرر, والرابطة بينهما إما التسبب أو المباشرة فهو من قبيل عدم وجود المانع للسبب والتعدي يكون بالانحراف عن السلوك المألوف للرجل المعتاد, أو يكون بالعمل الضار بدون حق أو جواز شرعي؛ فمعيار التعدي هنا مادي موضوعي لا ذاتي, الأمر الذي يترتب عليه تعويض المتضرر كلما وقع التعدي بغض النظر عن نوع الأهلية في شخص المُعتدي وقصده في ضمان الأموال؛ إذ لا يختلف حكم الضمان بالتعدي سواء كان أمراً ايجابياً كمباشرة فعل ما, أو كان أمراً سلبياً كترك الحفظ والتقصير في ذلك, فالتقصير في حفظ الشيء المعهود إليه حفظه مما يترتب عليه وقوع ضرر لهذا الشيء يجعل قابض ملك الغير ملزم شرعاً بالتعويض, وقال القرافي في الفروق: (207/2) من ترك واجباً في الصون ضمن), وقال شيخ الإسلام بن تيمية في الاختيارات الفقهية: (301) ترك الواجبات في الضمان كفعل المحرمات), وعملاً بالحديث الشريف: (على اليد ما أخذت حتى تؤديه), فإنه يجب على قابض ملك الغير أن يرده إلى صاحبه بالحال التي كانت عليها وقت استلامه, وعليه ولما كان رد المقبوض واجباً على اليد القابضة فيلزم منه أن يكون في ضمانها وذلك برد عينه إن كان موجوداً أو رد قيمته أو مثله إن هلك؛ إعمالاً للقاعدة الشرعية: (إذا تعذر الأصل يُصار إلى البدل), إذ إن حفظ الأموال من الضروريات الخمس التي تقرها الشريعة الإسلامية, وقد كفلت الشريعة الإسلامية حماية الحقوق الخاصة في غير ما نص وجاءت نصوصها متوافرة حول تقرير حرمة الاعتداء على حقوق الآخرين وملكياتهم بغير وجه حق ووجوب ضمان ما أتلف حيث تقرر شرعاً قاعدة: (الضرر يزال)؛ تأسيساً على الحديث الشريف: (لا ضرر ولا ضرار), وقد جاء في قرار مجمع الفقه الإسلامي رقم: (29(4/4) ما نصه: (يجب رعاية الملكية الفردية وصيانتها من أي اعتداء عليها ..), كما نصت المادة (18) من النظام الأساسي للحكم على: (تكفل الدولة حرية الملكية الخاصة وحرمتها).

وتأسيساً على ما سبق فإنه متى توافر ركنا التضمين فإنه يجب التعويض الجابر للضرر, كما أن تقدير التعويض متروك للقاضي المنوط به الحكم في كل دعوى حسب ظروفها وملابساتها بما يحقق العدالة ويرفع الضرر عن المتضرر؛ وله في ذلك الاستعانة بأهل الخبرة والفن والصنعة ليستظهر من خلال معاونتهم ما يغيب عن نظره من المسائل الفنية اللازمة لتكوين رأي معين في قضية حاضرة يتوقف عليها الفصل في الدعوى؛ إذ إنه من المقرر شرعاً العمل برأي أهل الخبرة, وقال السرخسي رحمه الله: (إنما يرجع إلى معرفة كل شيء إلى من له بصر في ذلك الباب كما في معرفة القيمة)؛ كل ذلك تحقيقاً للعدالة ورفعاً للضرر عن المتضرر في الأمور التي يحتاج القاضي فيها معاونة أهل الخبرة للوصول إلى التعويض العادل وعدم الإجحاف بأحد الطرفين؛ إذ أن التعويض إنما شرع لجبر الضرر لا الإثراء بلا سبب.

إعداد: إدارة موقع المستشار القانوني : عبد المنعم محمد يسري

السعودية: 0546985353 / مصر: 00201061348296