أصحاب الفضيلة رئيس وأعضاء محكمة الاستئناف بالقصيم                                               حفظهم الله

السلام عليكم ورحمة الله وبركاته وبعد ،،

لائحة اعتراضية

على حكم فضيلة الشيخ/ ……, القاضي بدوائر الأحوال الشخصية بالمحكمة العامة ببريدة رقم: …….. وتاريخ: 13/07/1437هـ, والذي قضى بحضانة أولاد موكلي (……….) لأمهم المدعية غيابياً: ونصّه: “وبناء على ما تقدم، وبعد دراسة ما تمّ تقديمه من الملتمس ، ونظراً لكون ما قدمه الملتمس ليس مشمولاً بالمادة رقم (200) من نظام المرافعات الشرعية ….لذا فقد قررت رفض هذا الالتماس ، وللملتمس حق الاعتراض عليه…)

أسباب الاعتراض :

أولاً : من الناحية الشكلية :

لما كانت المادة ( 187 ) من نظام المرافعات الشرعية لعام 1435هـ قد نصّت على أن ” مدة الاعتراض بطلب الاستئناف أو التدقيق ثلاثون يوماً ويستثنى من ذلك الأحكام الصادرة في المسائل المستعجلة فتكون عشرة أيام وإذا لم يقدم المعترض اعتراضه خلال هاتين المدتين سقط حقه في طلب الاستئناف أو التدقيق” , وحيث أن الحكم جرى تسلمه بتاريخ 13/07/1437 هـ, فيكون الاعتراض مقدماً في المدة النظامية بشكل صحيح .

ثانياً: من الناحية الموضوعية :

وأما من ناحية الموضوع فإن فضيلته قد أثبت بضبط الجلسة أن سبب الالتماس هو مخالفة الحكم للفقرة (ج) و (هـ) من المادة (200) من نظام المرافعات ثم قضى برفض الالتماس لكون ما قدّمه الملتمس ليس مشمولاً بهذه المادة ، والحقّ أن الالتماس الذي تقدمنا به (وأرفق لفضيلتكم نسخة منه)(مرفق 1), قد استندنا فيه بصريح العبارة للفقرة (ج) و (و) من المادة (200) من نظام المرافعات وما أوردناه وفقاً لهما مشمول بأحكام هذه المادة وذلك لكون الفقرة (ج) متعلقة بوقوع الغش من الخصم الذي من شأنه التأثير على الحكم ، وهذا الغش واضح الدلالة في إخفاء المدعية سن البنت ….. الحقيقي لعلمها أنه بموجبه ستكون الحضانة للمدعى عليه ، وقد أبرزنا صورة من إقامتها موضح به أن عمرها يزيد على (15) عاماً إلا أن فضيلته لم يأخذ به وأعيد إرفاق صورة الإقامة لفضيلتكم موضحاً بها أن تاريخ ميلادها هو: 20/08/1422هـ, (مرفق 2)وذلك ليتضح لفضيلتكم صحة ما أوردناه في طلب الالتماس .

وأما الفقرة (و) فهي متعلقة بأحكام الحكم الغيابي وهي مطلقة فيما يتم إيراده من أسباب تحتها لكون النظام قد أن المدعى عليه لم يدل بحجته في الحكم الغيابي فلم يقيده بأسباب معينة حتى يتم قبول التماسه ، وهذا بالضبط عين ما أوردناه سلفاً في لائحة الالتماس من إيضاح للأسباب الموضوعية التي يمكن بها إيضاح مخالفة الحكم لأحكام الحضانة الفقهية والاستدلال بالنصوص وأقوال أهل العلم بإيراد العموم دون مراعاة الخصوص, وبيان ذلك النحو التالي:

أولاً: استشهاد فضيلته بالنص العام دون مراعاة النص الخاص المقيد له:

سبب فضيلته حكمه بقوله ” ولعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم أنت أحق به ما لم تنكحي” والصواب أن هذا النص عام وقد جاء في حديث آخر ما يخصصه, وهو الحديث الدال على تخيير الولد بين أبويه بعد سن التمييز كما رواه أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: يا غلام هذا أبوك وهذه أمك فخذ بيد أيهما شئت فأخذ بيد أمه فانطلقت, وهو ما جرى عليه عمل الصحابة رضي الله عنهم بعد وفاة النبي صلى الله عليه وسلم, وذلك لما روي عن عمر رضي الله عنه – أنه خير غلاما بين أبيه وأمه رواه سعيد. (شرح الزركشي 6/32), ولما روي عن عمارة الجرمي قال: خيرني علي – رضي الله عنه – بين عمي وأمي، وكنت ابن سبع سنين أو ثمان، وروي نحو ذلك عن أبي هريرة، ولا نعرف لهم مخالفا (شرح الزركشي 6/33).

ولا يخفى على فضيلتكم اتفاق الأصوليين على : أن الخاص يقدم على العام, وعليه فإن العموم الذي استند إليه فضيلته فيما دون التمييز, وأما بعد التمييز فيأتي دور النص الخاص ليقدم على النصّ العام.

ثانياً: الاستشهاد بكلام أهل العلم في غير محلّه :

وأما بخصوص ما سبّب به فضيلته حكمه من كلام أهل العلم ومنه قول ابن قدامه : (ولأن الأم أقرب إليه وأشفق عليه ….) فكلام ابن القيم هذا مذكور في مسألة عنونها رحمه الله بقوله : (مسألة: والأم أحق بكفالة الطفل والمعتوه ، إذا طلقت) ثم ساق في هذه المسألة أحكام الطفل والمعتوه وأن الأم أحق به ، لذا فاستدلال فضيلته بهذا الكلام للحكم بحضانة …..(15) عاماً و….(11) عاماً و…… (10) أعوام استدلال ليس في محله لأنه ليس منهم معتوه ولا طفل ، والصواب أن يستدل بقول ابن قدامة اللاحق له في  ص 193 قوله : (ولنا ، أن الغرض بالحضانة الحظ ، والحظ للجارية بعد السبع في الكون عند أبيها ; لأنها تحتاج إلى حفظ ، والأب أولى بذلك ، فإن الأم تحتاج إلى من يحفظها ويصونها، ولأنها إذا بلغت السبع ، قاربت الصلاحية للتزويج ، وقد تزوج النبي صلى الله عليه وسلم عائشة ، وهي ابنة سبع ، وإنما تخطب الجارية من أبيها ; لأنه وليها ، والمالك لتزويجها ، وهو أعلم بالكفاءة ، وأقدر على البحث ، فينبغي أن يقدم على غيره ، ولا يصار إلى تخييرها ; لأن الشرع لم يرد به فيها ، ولا يصح قياسها على الغلام; لأنه لا يحتاج إلى الحفظ والتزويج ، كحاجتها إليه ، ولا على سن البلوغ ; لأن قولها حينئذ معتبر في إذنها،و كيلها،وإقرارها،واختيارها،بخلاف مسألتنا،ولا يصح قياس ما بعد السبع على ما قبلها;لما ذكرنا في دليلنا) .

وحاصل كلامه رحمه الله تخيير الغلام بعد السابعة،وعدم تخيير الفتاة بعد السابعة،وإيراد النصوص في محلها أولى من غيرها.

وأما تسبيب فضيلته لحكمه بقول ابن القيم: ( لما كان النساء أعرف بالتربية وأقدر عليها وأصبر ….), فقد اجتزئ فضيلته من كلام ابن القيم نصفه الأول ، وترك العمل بنصفه الآخر، والعدل أن يتم أخذ الكلام على محامله دون تفرقة ، وتمام النص أن ابن القيم رحمه الله في زاد المعاد بدأ بذكر مأخذ العلماء وضابطهم في ذكورة وأنوثة من يقوم بالحضانة فقال: “ولما كان النساء أعرف بالتربية ، وأقدر عليها ، وأصبر وأرأف وأفرغ لها ، لذلك قدمت الأم فيها على الأب .ولما كان الرجال أقوم بتحصيل مصلحة الولد والاحتياط له في البضع ، قدم الأب فيها على الأم ، فتقديم الأم في الحضانة من محاسن الشريعة والاحتياط للأطفال ، والنظر لهم ، وتقديم الأب في ولاية المال والتزويج كذلك) ثم بدأ بذكر أقوال أهل العلم في هذه المسألة للخلوص بترجيح جانب النساء من القرابة على جانب الرجال ، ولم يكن كلامه عن أبوي المحضون بحال من الأحوال فإيراده في هذا المكان ليس بصواب .

وأما ترجيح ابن القيم رحمه الله فأورده بالفصل السابق له بعد أن أورد جملة من أحاديث تخيير الولد بين أبويه ثم قال : (ودل الحديث على أنه إذا افترق الأبوان وبينهما ولد فالأم أحق به من الأب ما لم يقع بالأم ما يمنع تقديمها أو بالولد وصف يقتضي تخييره وهذا ما لا يعرف فيه نزاع وقد قضى به خليفة رسول الله صلى الله عليه و سلم أبو بكر على عمر بن الخطاب ولم ينكر عليه منكر فلما ولي عمر قضى بمثله) وابن المدعية إبراهيم يبلغ من العمر (11) سنة ومع هذا فلم يخيره فضيلته بين أبويه !

ونصر ابْنُ الْقَيِّمِ – رَحِمَهُ اللَّهُ -فِي الْهُدَى النبوي القول بتخيير الجارية بين أبويها ثم قال :(هِيَ أَشْهَرُ عَنْ الْإِمَامِ أَحْمَدَ-رَحِمَهُ اللَّهُ- وَأَصَحُّ دَلِيلًا).

ومعلوم لفضيلتكم أن مأخذ العلماء في تقديم جنس النساء على جنس الرجال لا يقصد بين المفاضلة بين الأبوين فلذلك مسائل مستقلة ، كما أن كلامهم فيها لمن كان في مرحلة الطفولة وليس لمن بعدها ، وذلك نظراً لما يحتاجه المحضون من الصبر على الأطفال في كثرة البكاء والتضجر والصبر على ملابسة القاذورات وتحمل الدناءات, قال القرافي رحمه الله:(ولما كانت الحضانة تفتقر إلى وفور الصبر على الأطفال في كثرة البكاء والتضجر من الهيئات العارضة للصبيان ومزيد الشفقة والرقة الباعثة على الرفق بالضعفاء والرفق بهم ، وكانت النسوة أتم من الرجال في ذلك كله؛ لأن أنفات الرجال وإباءة نفوسهم وعلوم هممهم تمنعهم من الانسلاك في أطوار الصبيان وما يليق بهم من اللطف والمعاملات وملابسة القاذورات وتحمل الدناءات). (الفروق 3/206), ولما كان الابن والبنتين المطلوب حضانتهم في هذه الدعوى قد تجاوزا هذا السن بكثير؛ لذا فإنهم لا ينطبق عليهم هذا العموم الوارد في الأبناء دون سن التمييز, وإنما ينطبق عليهم ما استقر في السنة المطهرة والفقه والقضاء من تخيير الغلام كما بالحديث الشريف وعمل الصحابة على النحو السابق بيانه, والحكم بالبنت لأبيها وذلك لما قرره أهل العلم ، قال البهوتي رحمه الله: (والأب أحق بحضانة البنت بعد سبع، لأن الغرض من الحضانة الحفظ، والأب أحفظ لها وإنما تخطب منه فوجب أن تكون تحت نظره؛ ليؤمن عليها من دخول النساء، لكونها معرضة للآفات لا يؤمن عليها للانخداع لغرتها، ولأنها إذا بلغت السبع قاربت الصلاحية للتزويج وقد تزوج النبي – صلى الله عليه وسلم – عائشة وهي بنت سبع ولا يصار إلى تخييرها لأن الشرع لم يرد به فيها). (كشاف القناع 5/502), وقال في شرح منتهى الإرادات 3 / 251: (وقد تزوج النبي صلى الله عليه وسلم عائشة بنت سبع ، وإنما تخطب من أبيها ؛ لأنه وليها وأعلم بالكفؤ , ولم يرد الشرع بتخييرها ، ولا يصح قياسها على الغلام ؛ لأنه لا يحتاج إلى ما تحتاج إليه البنت (ويمنعها) أبوها أن تنفرد (و) يمنعها (من يقوم مقامه أن تنفرد) بنفسها خشية عليها . وكذا قال زين الدين الحنبلي في الممتع في شرح المقنع 8 / 207 ” وإن بلغت الجارية سبعاً كانت عند أبيها , ولا تمنع أمها من زيارتها ” .

ونقل المرداوي في كتابه الإنصاف ص 431 قوله: ( وإذا بلغت الجارية سبعاً كانت عند أبيها),هذا المذهب مطلقاً وقال الزركشي هذا المعروف في المذهب وجزم به في الهداية وَالْمُذْهَبِ، وَالْخُلَاصَةِ، وَالْعُمْدَةِ، وَالْمُحَرَّرِ، وَالْوَجِيزِ، وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ، وَالْمُنَوِّرِ، وَمُنْتَخَبِ الْأَدَمِيِّ وَنَظْمِ الْمُفْرَدَاتِ، وَغَيْرِهِمْ. وَقَدَّمَهُ فِي الْمُسْتَوْعِبِ، وَالْمُغْنِي، وَالشَّرْحِ، وَالنَّظْمِ، وَالرِّعَايَةِ، وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ، وَغَيْرِهِمْ .

ثالثاً: عدم صلاحية بيئة المدعية للحضانة:

وذلك أن المُدّعية تعيش في بيت والدها –بيت العائلة- وإخوان وأخوات المدعية يحضرون باستمرار عند والدهم ولهم أبناء في نفس عمر ابنة موكلي ….. (15) سنة وبعضهم أكبر من ذلك, والذين لا يحلون لها, ونحن نخشى عليها من الاختلاط بأبناء أخوالها وهو الأمر الواقع الذي لا يمكن الاحتراز منه لكثرة ترددهم على بيت والد المدعية, ولا يخفى على فضيلتكم أن البنت في هذا السن في أشد الحاجة إلى الحفظ والصيانة والبعد عن الاختلاط الذي نهى الله تعالى عنه الصحابة مع أمهات المؤمنين وهن أمهاتهم وأطهر النساء قلوباً كما في قوله تعالى” وَإِذَا سَأَلْتُمُوهُنَّ مَتَاعًا فَاسْأَلُوهُنَّ مِن وَرَاءِ حِجَابٍ ذَٰلِكُمْ أَطْهَرُ لِقُلُوبِكُمْ وَقُلُوبِهِنَّ”, فكيف بمن دونهن ودون الصحابة, لا شك أنهم أكثر وأشد حاجة لذلك, لاسيما في سن المراهقة هذا التي تمر به ابنة موكلي وأبناء أخوالها؛ وكونهم غير محارم لها يوجب علينا امتثال قول النبي صلى الله عليه وسلم “إياكم والدخول على النساء فقال رجل من الأنصار:أفرأيت الحمو؟ قال: الحمو الموت”, ويتحقق ذلك بجعل البنت في حضانة موكلي إذ لا يوجد في بيته ما يعرضها لمثل هذا الاختلاط, فهو يسكن ببيته ولا يتردد عليه أحد من غير المحارم لابنته, لذلك ومن منطلق الأمانة والمسئولية أن يحافظ على ابنته مما يعرضها للشبهات ومواطن الفتن عملاً بقول النبي صلى الله عليه وسلم”كلكم راعٍ وكلكم مسئول عن رعيته…والرجل راعٍ في أهله وهو مسئول عن رعيته”, كما أن المدعية تنوء بحمل ورعاية والديها الكبيران بالسن ويشق عليها رعاية الأبناء معهما.

رابعاً : مخالفة الحكم لحق المحضون ومصلحته في الحضانة : 

بالإضافة لما سبق بيانه فإن مصلحة البنت والولدين ترجح أكثر جانب الوالد, وذلك لبلوغهم جميعاً سن العاشرة والذي يستقل فيه المحضون عن أمه وتشتد حاجته لرعاية والده وحفظه وعنايته فبالنسبة للبنت وكما قرر أهل العلم أنها إنما تخطب من عنده فوجب أن تكون تحت نظره وبالنسبة للأولاد فلم يراع الحكم المصلحة المعتبرة لهم في الشرع الحنيف من التخيير فلم يقم فضيلته بتخييرهم ليتبين له رغبتهم ويراعي مصلحتهم النفسية في ذلك الاختيار, وليس ثمت مانع من هذا التخيير الذي هو في الأساس لمصلحة المحضون المميز وبتركه يكون الحكم خالف مصلحة المحضون التي هي المقصد وإليها المنتهى  كما قال ابن قدامه في المغني 8 /238 ” أن الحضانة إنما تثبت لحظ الولد فلا تشرع على وجه يكون فيه هلاكه وهلاك دينه ” وحيث أن الأب له الولاية على بناته فالولاية تكون ملازمة للحضانة في هذا السن ، وكما جاء في الفروق 3 /206 قوله:”جميع الولايات يقدم فيها الرجال على النساء ” وكما جاء في فتاوى شيخ الإسلام قدس الله روحه قوله :” أن الحضانة حق للحاضن يراعى فيه مصلحة المحضون في ترجيح أحد المتنازعين عن الآخر فيعمل بها ” ومصلحة الأنثى بأن تكون في هذا السن بأن تكون في حفظ ورعاية والدها الأقدر على الصيانة من المرأة , وقال أيضا في الفتاوى ” وكل من قدمناه في الحضانة من الأبوين، إنما نقدمه إذا حصل به مصلحتها أو اندفعت به مفسدتها ” وتقديم الأب بعد هذه السن هو الحاصل به مصلحة الأنثى في الحفظ والرعاية لتكون تحت نظره .

كما نصّ الإمام ابن القيم رحمه الله تعالى على ذلك في زاد المعاد 5/ 424 بقوله: “فمن قدمناه بتخيير أو قرعة أو بنفسه فإنما نقدمه إذا حصلت به مصلحة الولد ” ومعلوم أن مصلحة البنت بعد سن التمييز عند الرجل إذ هو الأحفظ  والأغير حيث جعل الله تعالى له القوامة على النساء.

وما قرره أهل العلم من كون المصلحة الشرعية المعتبرة هي في ولاية الأب وحضانته لابنته وذلك نظراً لما يستوجبه ذلك من صيانة عرضها ورعايتها والقيام على شئونها وحفظها , وهو مالا تقدر عليه الأم لذلك لم يجعل الشرع لأمها ولاية على نفسها ولا على مالها , كما أنه من المسلًم به أن في طبيعة الأب من الغيرة ما تحمله على بذل الجهد في حماية العرض وتأديب الأنثى والذي تحتاجه في هذا السن ووجود الأم في بلد بعيد عن الأب يفوت مصلحة الشرع التي اعتبرها حفاظاً على الأنثى ولأنها تُخطب منه بعد ذلك فلزم أن تكون في بيته وتحت رعايته .

بالإضافة لما تضمنه الحكم من التفرقة بين الإخوة والأخوات الذين يكون ثلاثة منهم عند موكلي وثلاثة عند والدتهم المدعية, الأمر الذي ينعكس سلباً على نفسية الأولاد جميعاً؛ في حين أنه حال وجودهم جميعاً لدى موكلي فإن يمكن الحكم لها بزيارة أبناءها فيتم بذلك الموازنة بين حفظ مصلحة الأبناء ومراعاة حالتهم النفسية وحق الأم في الزيارة وهو الأمر غير المتحقق في تفريق شمل الإخوة والأخوات وإبعادهم عن بعضهم البعض.

خامساً: مخالفة الحكم لما استقر عليه القضاء وعليه العمل بالمحاكم :

ولكل ما سقناه من أدلة وإيضاح كان تخيير الابن بعد سن التمييز وحضانة الأب لبناته إذا بلغن سنّ التمييز هو المستقر قضاءً، وعليه العمل لدى المحاكم، وبه صدرت الأحكام القضائية ومنها:

1) الحكم رقم: 34209331, وتاريخ: 08/05/1434هـ, والمصدق بقرار محكمة الاستئناف رقم: 34258198, وتاريخ: 02/07/1434هـ, والذي قضى بتخيير الابن بعد سن التمييز عملاً بقول النبي صلى الله عليه وسلم “هذا أبوك وهذه أمك فخذ بيد أيهما شئت”, ومن ثم تم الحكم بحضانة الأب للولد.

2) الحكم رقم: 34172423, وتاريخ: 25/03/1434هـ, والمصدق بقرار محكمة الاستئناف رقم: 34227322, وتاريخ: 29/05/1434هـ, والذي عمل بتخيير الأبناء –ذكور وإناث- بعد سن التمييز عملاً بقاعدة التخيير ولأن الحضانة حق للمحضون.

3) الحكم رقم: 34205082, وتاريخ: 04/05/1434هـ, والمصدق بقرار محكمة الاستئناف رقم: 34207032, وتاريخ: 20/06/1434هـ, والذي عمل بتخيير الأبناء –ذكور وإناث- بناء على ما قرره أهل العلم من أن الأصح تخيير الأبناء بعد سن السابعة ما لم يكونوا معتوهين والحكم بالحضانة لمن يتخاروه.

وبناء على جميع ما سبق: أطلب من فضيلتكم نقض الحكم, والحكم لموكلي بحضانة أولاده المذكورين.

والله يحفظكم ويرعاكم ,,

إعداد: إدارة موقع المستشار القانوني : عبد المنعم محمد يسري

السعودية: 0546985353 / مصر: 00201061348296